第三，被告单位、被告人在工商门准其增加“代办产权易申请手续”项目后，对经营范围的合法产生合理信赖，主观上没有犯罪故意，故其行为不构成非法经营罪。

开审理后，合议当了判决。

中院认为，被告人桂汉新、艾士才超越工商准登记的公司经营范围，未经法定机关批准，向社会公众代理转让非上市份有限公司的权，在因超范围经营被行政罚后，以增加“代办产权易申请手续”的经营项目为由继续超范围经营，在有关行政执法门指其无权经营后仍不停止该经营活动，其行为属未经批准非法经营证券业务，扰国家证券市场，且犯罪节特别严重，均已构成非法经营罪。

二被告人为非法经营证券业务而设立公司，且公司成立后以非法经营证券业务为主要活动，故不能以单位犯罪论，应当认定为自然人犯罪。公诉机关关于本案系单位犯罪的指控不当，应予纠正。

依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如：

一、被告人桂汉新犯非法经营罪，判有期徒刑五年六个月，并罚金人民币三百二十万元。

二、被告人艾士才犯非法经营罪，判有期徒刑五年六个月，并罚金人民币三百二十万元。

三、二被告人违法所得之赃款予以继续追缴。

一审宣判后，二被告人以代理转让非上市份公司权不属从事证券业务，未超范围经营，没有犯罪故意为由，向省院提了上诉。目前案件二审尚未开。

一审宣判后，有人向被告人家属推荐了京城的律师，后来被告人家属拿不定主意便找来了在公司作法务总经理的桂总（桂总与被告人桂汉新有些亲戚关系），让他帮忙，桂总也不想得罪人，便主意请几位专家论证案的定问题，然后确定律师的人选，于是便有了这次案件研讨会。

“刘律师，我有一事不明，想问您。”方轶对面的一位本地姓王的律师率先发言。

“您说。”刘律师很客气。

“二被告人设立万利投资有限公司一开始不是打算正经的投资业务吗？法院为什么会认定二被告人为非法经营证券业务而设立公司？”王律师问了另外四位专家心里的疑问。

“是这样的，在里面有个小曲。二被告之前设立公司时，有资金方承诺投资，但是后来承诺没兑现。二被告觉得个公司没业务还得报税怪麻烦的，就申请把公司注销了。

因为刚注册不到一个月，没业务，所以注销起来很方便。

但是二被告在市场上赚了一圈后，发现代办份转让可以赚钱，这时候再去找中介机构停止注销，但是注销程已走完了。

没办法，为了代理份转让的业务，二人又重新注册了万利投资有限公司。这个事我们也是在阅卷的时候才发现。

我认为，本案件的焦主要集中在：

一、代理转让非上市公司的权是否属于《刑法》第二百二十五条第（三）项规定的经营证券业务？

二、两被告人的行为是否构成非法经营罪？

这次请诸位同行来参加研讨会，也是想围绕着这两展开讨论，听听大家的建议。”刘律师说着，看向桂总，后者了，表示对他所说的认可。

方轶面无表，但是心里却活动开了：之前提供的材料有瑕疵，这是刘律师想混淆视听故意搞的，还是律师助理心搞错了！一开始就搞了这事，这研讨会开的……有意思。

众人听完刘律师的话后，开始开动大脑，其实刘律师总结的本案焦问题，大家之前就已经意识到了。

“依据《刑法》第二百二十五条第（三

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